TPP: Lo bueno, lo malo y las interrogantes (III)

Comercio de Servicios y otros temas

Lo bueno. En materia de inversión se tuvo mucho cuidado en atender los problemas de interpretación que dieron lugar a laudos arbitrales cuestionables en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Esto es, se aclaró el derecho de los inversionistas a que se protejan sus inversiones de cualquier acto gubernamental discriminatorio o arbitrario pero preservando el espacio regulatorio de los Estados para atender sus políticas públicas. En cuanto al tema de compras de gobierno se actualizó de manera importante dicho capítulo pero destaca la incorporación de una obligación para “garantizar la integridad de las prácticas de contratación”. Dicha disposición resulta pionera en cuanto a que obliga a los Estados a adoptar medidas contra la corrupción y, además, a adoptar políticas para prevenir y atender conflictos de interés entre los actores involucrados en una compra gubernamental. Otro capítulo que sufrió una actualización importante y necesaria fue el de telecomunicaciones, que incorpora normas para propiciar la competencia entre los operadores. De la mano de esta modernización también se incluye un capítulo de comercio electrónico que constituye un primer paso en la regulación de este sector. Por último, debe subrayarse la incorporación de disciplinas en materia de anticorrupción; la inclusión de obligaciones generales para eliminar el soborno y la corrupción son más que bienvenidas y si bien se trata de un capítulo que no estará sujeto al mecanismo de solución de controversias, es un texto que deja un muy buen sabor de boca.

Lo malo. Servicios profesionales. Sobre este tema el Tratado de Asociación Transpacífico (TPP) quedó a deber. Uno de los grandes activos que tenemos como país es nuestro capital humano. El TLCAN falló en el reconocimiento mutuo al sólo lograr el reconocimiento de un puñado de profesiones. El TPP no incluye ninguna disciplina adicional al TLCAN y, de hecho, pareciera que con la incorporación de más países será todavía más difícil que profesionistas mexicanos puedan exportar sus servicios a otros países. Por otro lado, a pesar de los aciertos señalados en cuanto al capítulo de compras, quedó un importante tema pendiente: las compras estatales. El TLCAN establecía que en 1998 las partes se sentarían a negociar el establecimiento de disciplinas de compras estatales; 18 años después, el TPP establece la misma intención para iniciar la negociación de disciplinas sobre compras estatales tres años después de su entrada en vigor. En un ambiente de cuestionamientos respecto a la actuación de gobiernos estatales y de la Ciudad de México en lo que toca a sus políticas de compras, debió evaluarse los beneficios que tendría incorporar en un tratado internacional disciplinas en este rubro. Adicionalmente, el capítulo del TPP en materia de competencia resulta inocuo. Era de esperarse que a 22 años de la elaboración del primer capítulo de competencia previsto en el TLCAN, las partes hubiesen negociado disciplinas más robustas en esta materia. Los agentes económicos actúan de manera global y, por ende, dicha actuación es más propensa a la realización de colusión u otras conductas anticompetitivas que pudiesen afectar a más de un mercado. De manera concreta, la autoridad de competencia de México tiene problemas actualmente para ejecutar las multas impuestas a dos distintos cárteles internacionales de empresas productoras de compresores para refrigeradores y aires acondicionados cuyos efectos anticompetitivos dañaron mercados internacionales, incluido el mexicano. Por último, resulta preocupante la exclusión de medidas contra el tabaco del mecanismo de solución de controversias inversionista- Estado. La preocupación, de ninguna manera, surge por el producto seleccionado sino por el precedente que dicha exclusión crea. Como se mencionó anteriormente, en un texto en donde se otorgó amplio espacio al regulador para atender sus interés regulatorios legítimos dicha excepción envía el mensaje erróneo y abre la puerta a que mañana otros sectores pidan una exclusión similar sin imponerles a cambio ninguna disciplina.

Las interrogantes. A la luz del tema de coexistencia del TPP con otros instrumentos comerciales, la primera interrogante que surge es ¿cuál será la posición de las partes en el caso de dos instrumentos que cubren la misma materia? En algunos capítulos, las partes del TLCAN dejaron claro que el TPP será el instrumento que prevalecerá, tal es el caso del capítulo de compras. Sin embargo, existen capítulos como el de inversión, en los que la falta de definición generará incertidumbre. Por último, el capítulo que regulará a las denominadas “empresas del Estado”, incorpora disciplinas novedosas en materia de discriminación y de subsidios que causen perjuicio grave. Por lo particular de sus disciplinas y las diversas excepciones y limitaciones contenidas en dicho capítulo, resultará interesante ver cómo funciona en la práctica.

Profesor Titular. Facultad de Derecho. UNAM.

Juez del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio

@ricardoramirezh