¿Por qué podríamos perder el capítulo XIX del TLCAN?

De acuerdo con los informes sobre el resultado de la renegociación del TLCAN, uno de los acuerdos alcanzados con Estados Unidos fue la eliminación del capítulo XIX. Para recordar, el capítulo XIX establece un mecanismo de solución de controversias mediante el cual un particular afectado por la imposición de una cuota antidumping o compensatoria puede recurrir a un panel binacional en lugar de los tribunales nacionales. Dicho panel se integra por árbitros nacionales de los dos países involucrados y tiene facultades para confirmar la resolución de la autoridad o devolverla a la misma para que se corrija.

Desde luego, la primera razón que explica la desaparición de este capítulo es la política de la actual administración estadounidense en relación con los tribunales comerciales internacionales. Para Trump, cualesquiera que sean los errores o fallas en estos sistemas de solución de controversias, la opción no es mejorarlos, sino sofocarlos hasta su muerte o simplemente eliminarlos. Pero quedarnos con esta explicación significa tener una visión parcial del problema. Significa no reconocer u ocultar nuestros propios errores que, en alguna medida, nos llevaron a donde estamos hoy.

En primer lugar, poco a poco se fue menoscabando al capítulo XIX por la falta de apoyo institucional. En los primeros años del TLCAN, las oficinas de Canadá y México tenían alrededor de 15 funcionarios calificados para darle soporte a los paneles binacionales. Dichas oficinas se fueron comprimiendo. En 2011, por ejemplo, la sección mexicana llegó a tener tan sólo dos personas. La oficina de Canadá también se redujo considerablemente. Así, poco a poco, tanto México como Canadá dejaron que los paneles binacionales operaran con recursos limitados y con un soporte casi nulo. A esto habría que agregar que hace más de una década que no se reúne el grupo de trabajo del capítulo XIX, cuya función era discutir y acordar mejoras al mecanismo.

En segundo lugar y vinculado con la falta de recursos, la actuación de algunos paneles binacionales no ha sido la más adecuada en cuanto a forma y fondo. En cuanto a forma, el TLCAN dispone que un panel binacional debe emitir su decisión en 315 días. El panel que revisó la resolución final de pierna y muslo de pollo de Estados Unidos tardó, desde la solicitud de panel, 4 años y 7 meses en emitir su decisión. Otro ejemplo más reciente es la revisión de la cuota antidumping de sulfato de amonio en donde, desde la solicitud, tomó a ese panel 2 años y 7 meses tan sólo en llevar a cabo la audiencia.

En cuanto al fondo, en mi opinión, algunos paneles han reducido erróneamente el ámbito de aplicación del capítulo XIX, tal fue el caso de sosa cáustica en donde un panel determinó que los exportadores estadounidenses no tenían derecho a impugnar cuotas quinquenales emitidas por la autoridad mexicana, mientras que exportadores mexicanos sí gozaban de ese derecho en relación con las mismas cuotas emitidas por la autoridad estadounidense. Otros también han pasado por alto normas elementales de procedimiento, como el caso de éter monobutílico, en donde el panel incumplió las disposiciones del capítulo XIX al omitir fijar un plazo para el cumplimiento de la autoridad mexicana.

Así, el capítulo XIX no era perfecto. Era obligación de México y Canadá procurar su buen funcionamiento. No se olvide que, desde su creación, Estados Unidos ha tenido un interés ininterrumpido por desaparecerlo. Ni los gobiernos interesados ni el sector privado hicieron nada por atender los problemas en su operación. Hoy a los que apreciamos su valor nos preocupa mucho su desaparición, pero durante todo este tiempo era nuestra obligación cuidarlo y tratar de encontrar alternativas para su buen funcionamiento.

Como se dijo en esta columna, el capítulo XIX es la joya escondida del TLCAN. Representa la verdadera integración regional desde el punto de vista jurídico, con abogados mexicanos revisando resoluciones dictadas conforme al derecho estadounidense y canadiense, así como abogados estadounidenses y canadienses revisando resoluciones dictadas conforme al derecho mexicano. Probablemente el compromiso con su buen funcionamiento no alcance para evitar su desaparición, pero sin duda la haría más difícil.

Lo que no debemos olvidar es que si el capítulo XIX desaparece, se debe en cierta medida, a que lo abandonamos.