Maternidad subrogada: problema jurídico

Muchas mujeres y parejas homosexuales masculinas (las primeras por diversos padecimientos físicos, por un aborto mal practicado o por algún problema congénito; las segundas por obvias razones) están imposibilitadas para procrear. Con todo, pueden acudir a otra mujer para que lleve a cabo la gestación de su hijo. En México, esta práctica, conocida como maternidad subrogada, se realiza desde el siglo pasado.

“¿Por qué les vamos a negar a estas personas la posibilidad de tener descendencia, si hay una mujer que aceptaría llevar en su vientre a su bebé a partir de un óvulo fecundado?”, pregunta Ingrid Brena Sesma, investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Para que haya un embarazo se necesita un óvulo, y dependiendo de quién lo aporte, será el tipo de maternidad subrogada. El óvulo puede ser de la misma solicitante o, en el caso de una mujer infértil o parejas homosexuales masculinas, de otra mujer. Es fecundado con el esperma de la pareja de la solicitante o de un tercero anónimo, y se implanta en la mujer elegida como gestante. Otra posibilidad es que la gestante también aporte el óvulo; así, se le extrae, se fecunda y se le reimplanta para que se desarrolle el embarazo.

“Esta segunda posibilidad es más complicada porque, además del servicio de gestación, la gestante aporta su óvulo y, con él, su carga genética. Entonces, si es su óvulo y está llevando a cabo la gestación, el bebé que nazca será su hijo. En general, no se permite este tipo de maternidad subrogada”, comenta Brena Sesma.

Gratuita u onerosa

En relación con las motivaciones o razones para que una mujer acepte llevar en su vientre al hijo de otra o de una pareja homosexual masculina, hay dos clases de maternidad subrogada: la gratuita y la onerosa. En la primera, la gestante acepta hacer el servicio sin recibir un pago de por medio, es decir, por amistad o parentesco con los solicitantes; en la segunda recibe de éstos una contraprestación por embarazarse y entregar al bebé cuando nazca.

“Es muy común que en casos de maternidad subrogada onerosa se diga que es gratuita y se encubra el pago con el argumento de que sólo se entregará una determinada cantidad de dinero para cubrir el costo de los alimentos durante el tiempo que dure el embarazo. No obstante, en los hechos, se está haciendo un pago”, explica la investigadora universitaria.
Lo técnico y lo jurídico

La técnica de la maternidad subrogada implica la extracción de un óvulo de una mujer, generalmente la solicitante o una donadora, aunque, como ya se dijo, se dan casos en que proviene de la gestante. La Ley General de Salud no prohíbe ni permite expresamente esta técnica, de modo que no hay ningún impedimento administrativo para ponerla en práctica si se siguen los lineamientos correctos.

El verdadero problema es jurídico y consiste en determinar qué tipo de relación existe entre los solicitantes y la gestante, cuáles serán sus deberes y derechos y, sobre todo, cuál será la situación jurídica del bebé que nazca.

“Que no haya una legislación para la maternidad subrogada deja en una posición muy vulnerable a los solicitantes y la gestante. A los solicitantes, porque no tienen la certeza de que la gestante les entregará al bebé o de que no les exigirá una suma de dinero más alta de la acordada. A la gestante, porque no tiene la certeza de que los solicitantes le pagarán lo prometido; además, podría presentarse alguna contingencia, como alguna enfermedad gestacional grave que le impidiera trabajar durante el embarazo o el puerperio. En un caso así, y sin un contrato legal de por medio, ¿quién la mantendría y sufragaría los gastos médicos?”

Los contratos de maternidad subrogada que se celebran en las entidades donde ésta no está permitida no son válidos, esto es, no producen efecto legal alguno.

“Según el Código Civil de la Ciudad de México y de otras entidades de la República, la filiación es la relación jurídica que hay entre el padre o la madre, y su hijo, y no puede ser materia de convenio entre partes ni de transacción ni sujetarse a un compromiso arbitral. De la filiación nacen todos los derechos del infante: a la patria potestad, a los alimentos, a un nombre, a un vínculo con un grupo familiar. Sin ella estaría totalmente desprotegido. No importa si el contrato se firmó en presencia de un abogado o un notario; no vale para demostrar la paternidad o maternidad respecto del infante ni para establecer su filiación”, indica la investigadora Ingrid Brena Sesma.

En caso de que este tipo de contratos se acepte legalmente, la investigadora considera imprescindible asegurar que ambas partes estén bien informadas de los alcances de su compromiso antes de firmar uno: la gestante, de que su salud se verá comprometida como en cualquier embarazo y deberá cuidarse y entregar al bebé que nazca; los solicitantes, de que adquieren responsabilidades con la gestante y el bebé, del cual deberán hacerse cargo desde su nacimiento. “No se vale que si éste nació con algún problema genético, o si es niña en vez de niño, o moreno en vez de güerito, lo rechacen”.

Al firmarse un contrato de maternidad
subrogada bajo los términos de una regulación legal, la filiación entre los solicitantes y el infante que nazca quedaría plenamente establecida. De ahí que la investigadora insista en la necesidad de una regulación; “sin una legislación especial, todos los participantes en el proceso están desprotegidos.”

Ley para la Ciudad de México

En México, sólo Tabasco y Sinaloa han emitido leyes sobre la maternidad subrogada, pero, en opinión de Brena Sesma, tienen deficiencias que deberían subsanarse.

En cuanto a la Ciudad de México, el 30 de noviembre de 2010, el pleno de la Asamblea Legislativa del entonces Distrito Federal aprobó la Ley de Gestación Subrogada y ese mismo día la envió al jefe de Gobierno para su promulgación y publicación, pero éste no la publicó y dicha ley quedó en el limbo.

“En esa ley se establecía que los solicitantes debían responsabilizarse con la gestante en la medida de sus posibilidades. Insistí mucho —porque fui consultada— en que siempre debían hacerlo, bajo cualquier circunstancia, sin importar cuáles fueran sus posibilidades. Podrían comprarle a la gestante un seguro médico que cubriera eventualidades del embarazo, el parto y el puerperio. ¿Qué harían si desarrollara preeclampsia o sufriera complicaciones durante el parto y muriera, o éste le causara problemas de salud por el resto de su vida? Los solicitantes deberían afrontar la responsabilidad ante cualquier eventualidad”, dice la investigadora.

Contrato de gestación por sustitución

Por lo que se refiere a la técnica para lograr una gestación por sustitución, que es como se denomina al proceso, corresponde a la Ley General de Salud regular los procedimientos; esta instancia debería señalar quiénes los pueden realizar y bajo qué condiciones y requisitos, lo cual no representa mayor problema.

El verdadero reto es jurídico: fijar los derechos y responsabilidades de los participantes en el proceso, y establecer los lazos de filiación del bebé que nazca con los solicitantes, pues de ellos surge una serie de derechos a su favor.

“El Código Civil de cada estado tendría que señalar cómo se establecería la maternidad en los casos de gestación subrogada. Actualmente, la mayoría de esos códigos establece la maternidad a partir del parto y en el acta de nacimiento se registra el nombre de la mujer que dio a luz. De aceptarse la maternidad subrogada, tendría que haber modificaciones. La filiación podría establecerse también a partir de un contrato de gestación por sustitución”, apunta Brena Sesma.

Consentimiento informado

Una regulación de la maternidad subrogada deberá establecer que la gestante acepte voluntariamente su participación en el proceso, pero de manera informada. A esto se le llama consentimiento informado.

“A la posible gestante se le tendrá que explicar, de acuerdo con su nivel cultural, a qué se comprometerá y a qué se someterá: a hospitalizarse, a experimentar un implante de embrión, a alimentarse de cierta manera, a parir en tal lado, etcétera. Deberá estar perfectamente informada de sus derechos y obligaciones para dar su consentimiento o negarse. Yo recomiendo que un médico y un abogado la asesoren. Quiero terminar subrayando que la falta de una legislación a nadie beneficia y sí deja desprotegidos a todos los implicados en un proceso de gestación subrogada”, finaliza la investigadora.