Otra vez la SCJN será clave en telecomunicaciones

Este miércoles, la primera sala de la Suprema Corte de Justicia definirá si es o no constitucional la prohibición que contiene la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en su artículo 208, en el sentido de que el agente preponderante en telecomunicaciones (América Móvil) no cobre de manera diferenciada a sus usuarios móviles por las llamadas provenientes de su red o de las de otros concesionarios, es decir, las conocidas como “on net-off net” o club de amigos.

1. Lo jurídico.

América Móvil se amparó por considerar inconstitucional este precepto de la ley, argumentando que el legislador no es quien debe imponer estas obligaciones o prohibiciones porque para eso está el regulador, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, y que este tipo de textos vulneran sus atribuciones y autonomía. Algo similar sucedió con la tarifa cero de interconexión, ¿se acuerda?, igualmente América Móvil razonó que era el instituto y no el Congreso quien debía imponer ese tipo de medidas y, en todo caso, hacerlo después de revisar la idoneidad de las mismas, de conformidad con una revisión de la situación que impere en el mercado según los tiempos y las circunstancias y después de escuchar los argumentos del propio preponderante. En ese caso, América Móvil ganó el juicio y se estimó inconstitucional el artículo impugnado, aunque no tuvo efectos retroactivos, es decir, la competencia de América Móvil no fue condenada a pagar por la interconexión de los tres años y medio que estuvo viva la medida.

Otros argumentos sobre el tema on net-off net, son los que presentó la Canieti, aunque esta cámara no es parte en el juicio, propone dividir, para su análisis, los preceptos impugnados en dos tipos: aquellos que tienen que ver con normas que establecen medidas asimétricas al preponderante, y aquellos que tienen que ver con la no discriminación. Consideran que el caso de la tarifa cero (expediente 1110/2015) era distinto porque ahí sí existía expresamente la competencia del IFT para emitir regulación asimétrica y no al Congreso, pero en el caso que se resolverá pasado mañana versa sobre el principio de no discriminación y esta debe ser considerada constitucional por existir atribución expresa al Congreso en el tercero transitorio para establecerlo en ley (como con los subsidios cruzados).

Aunque la argumentación de Canieti está un poco rebuscada, porque en realidad todos los casos son de asimetría, se entiende su posición que con toda legitimidad defiende los intereses de sus agremiados, los competidores de América Móvil. Lo que resulta curioso es el amicus curiae que presentó Televisa a la Corte sobre este tema, con la misma argumentación de Canieti, y digo curioso porque Televisa no tiene redes móviles, con lo que cualquiera que sea el resultado del juicio no tendría impacto en sus negocios.

2. Los precios.

Actualmente la tarifa de interconexión es asimétrica. América Móvil le paga a su competencia 12 centavos por minuto por terminar las llamadas en sus usuarios y ellos le pagan sólo 2 centavos a América Móvil. El temor de AT&T y Telefónica es que se reinstale el efecto club, es decir, que las llamadas entre los mismos usuarios de Telcel no le cuesten al usuario y, dado que Telcel es el que tiene más usuarios, esto sea un incentivo para contratar o quedarse con esta empresa y que, por tanto, su pedazo de mercado se incremente en lugar de disminuir. Los argumentos de lo contrario tienen que ver con el hecho de que ya casi todos los paquetes incluyen llamadas ilimitadas (aunque con un límite de tiempo) y que la asimetría de las tarifas en realidad no impediría a la competencia de América Móvil hacer lo mismo.

3. El resultado.

Si América Móvil gana el amparo, tal y como propone el proyecto del ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, se levantaría la prohibición establecida en ley y quedaría en manos del IFT imponer o no esta medida como parte del catálogo de preponderancia 2020, con lo que el cabildeo se trasladaría al instituto. En todo caso, la preocupación de los competidores de Telcel es que, mientras esto sucede no habría impedimento alguno para incluir nuevamente planes comerciales con las tarifas “on net”. En realidad, el problema en el fondo, y lo dijimos en su momento, es que la ley estuvo mal hecha, por atascados, porque así fue, hicieron las cosas mal e incluyeron preceptos inconstitucionales. Si lo hubieran hecho bien, el IFT podía en ese momento haber incluido esta como una de las medidas asimétricas y no estarían todos luchando en el terreno jurídico, sino sólo en el comercial. Veremos que se resuelve.

Presidenta de Observatel, profesora de la Universidad Iberoamericana,
miembro del Comité de Participación Ciudadana del SNA.
Este artículo refleja su posición personal.
@soyirenelevy