Tercerización. Lo que hay que saber sobre este esquema

En el mundo del trabajo, la subcontratación o tercerización de personal (llamada por muchos outsourcing) ha sido ensalzada por algunos y criticada por muchos otros, y es que hoy es una práctica creciente no sólo en México, sino a escala mundial.   Según un análisis de la firma Staffing Industry Analysts, México se coloca en el quinto lugar en la industria de la subcontratación en América Latina.

Es una actividad que lleva muchos años funcionando (la cual consiste en la contratación de personal a través de un tercero), pero a la que hasta apenas en 2012, con la reforma laboral, se le pusieron ciertos lineamientos para que el régimen de subcontratación sea justificado.

Por ejemplo, un banco. Su especialidad es el servicio financiero, por lo tanto todo lo que tuviera que hacer adicional al servicio financiero, de alguna manera, “lo distrae” de sus actividades estratégicas, por lo que contratar, por ejemplo, un servicio de seguridad resulta positivo. “Puede existir tercerización que se justifique”, admite Alfonso Bouzas, especialista en temas de trabajo de la UNAM.

Los lineamientos que estipula la ley para que este esquema esté justificado son: que no abarque la totalidad de las actividades iguales o similares que se realicen en el centro de trabajo, que se justifique por su carácter especializado y que no comprenda tareas iguales a las que realizan el resto de trabajadores al servicio del contratante. Además, tampoco permite transferir a los trabajadores para que estos tengan menos derechos laborales.

Sin embargo, en muchos de los casos la utilización de empresas de subcontratación no está justificada. El esquema suele ser utilizado para mantener a los empleados con el mínimo de prestaciones de ley, por no mencionar a aquellas empresas de subcontratación que se mantienen bajo la ilegalidad y que someten a los trabajadores a malas condiciones de trabajo.

¿La subcontratación representa una pérdida de derechos de los trabajadores? “Sí, sin duda, los esquemas de outsourcing no son lo mejor porque el trabajador tendría que ser contratado por su empleador, sobre todo trabajadores primordiales”, asegura Iván Ruiz, abogado litigante en derecho laboral. La ley lo estipula: el talento contratado a través de esta vía tiene que ser especializado, además de que no puede constituir la totalidad de la plantilla.  Por supuesto, una cosa es la ley y otra lo que realmente sucede en la realidad, y no es que siempre subcontratar esté fuera de la legislación, sino que este tipo de esquemas sirven para mantener a los trabajadores con lo mínimo legal.

“Es una práctica muy común que a los trabajadores nuevos los contraten a través de una empresa de suministro de personal para evitar la responsabilidad de la empresa principal y para fijar otro tipo de contratos de trabajo que no sea el mismo que tienen los empleados contratados directamente. Es perfectamente legal, pero el trabajador recibe lo mínimo que la ley establece”, explica el abogado.

En el mejor de los casos, es utilizado para quitarles prestaciones extra legales como bonos de desempeño o cajas de ahorro que los empleados contratados directamente por la compañía sí tienen; en el peor escenario, para mantener a los empleados subcotizando ante el IMSS con un salario menor al que reciben, con lo cual la compañía puede pagar menos impuestos o, incluso, sirve también para someter a los empleados a condiciones de trabajo que no respetan sus derechos humanos.

Claros y oscuros

Según este estudio de la firma Staffing Industry Analysts, en México, aun siendo una industria regulada, existe la informalidad y de las 900 empresas registradas sólo 100 cuentan con registro ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, y de éstas sólo 40% paga impuestos.

Aunque no hay que soslayar una realidad: hay empresas serias que ofrecen este tipo de servicios, que le ofrecen al trabajador condiciones laborales en el marco de la ley —en algunos casos incluso superiores— y que permiten a los empleadores a acceder al talento especializado que necesitan en el interior de sus organizaciones.

Incluso existe una asociación —la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano (Amech)— la cual agrupa a varias empresas más grandes en este ramo, las somete a evaluaciones de calidad y lleva varios años construyendo una compilación de buenas prácticas.

Edmundo Escobar, presidente de la Amech, asegura que no habría corrupción en la industria si no hubiera quién la exija. “Se ha dado, pero nosotros, en esta asociación, no queremos que los miembros se presten a ningún juego, así que cada 18 meses son evaluados en su cumplimiento, porque lo que estamos vendiendo es una industria honesta que da trabajo decente”, explica. Esta asociación agrupa a varias de las principales empresas que ofrecen este tipo de servicios, tales como Manpower, Adecco, Kelly Services o Randstad, entre otras.

La proliferación de buenas prácticas  es cada vez más una constante, pero también existe esa otra realidad en la que este esquema sirve para mantener con lo mínimo a los trabajadores y en la que en el peor escenario, sirve para mantenerlo en condiciones precarias. “Para que la tercerización no represente la precarización del trabajo, ambas empresas deben ofrecer condiciones laborales adecuadas”, asegura Bouzas.

La ley y sus deficiencias

Estos lineamientos establecidos por la ley, que la tercerización no abarque la totalidad de las actividades iguales o similares que se realicen en el centro de trabajo; que se justifique por su carácter especializado y que no comprenda tareas iguales a las que realizan el resto de trabajadores al servicio del contratante. Además, tampoco permite transferir a los trabajadores para que estos tengan menos derechos laborales, están estipuladas en varios artículos de la ley, pero, ¿cómo funcionan estos frenos?

En realidad estos sólo están en el papel, porque no hay ningún mecanismo que sancione a las empresas que incumplen legalmente.

“La ley dice que no puedes contratar a quien haga una actividad igual a la principal de la empresa, por ejemplo, pero no puede llegar ningún inspector a imponerte una multa por tener contratados a ciertos empleados por outsourcing en vez de tenerlos empleados directamente, no hay un mecanismo hasta que no lo sancione una autoridad jurisdiccional”, explica  Iván Ruiz, abogado litigante en derecho laboral.

Si una empresa incurre en esta práctica que está en contra de la ley, por ejemplo, lo único que puede pasar es que si un trabajador demanda a la empresa de outsourcing la compañía principal resulte responsable en calidad de obligada solidaria y tenga que pagar la indemnización correspondiente. Pero eso muy pocas veces ocurre en la realidad, explica Roberto Ruiz Martínez, magistrado de circuito del Quinto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo. Los casos relacionados con este tema son los menos comunes ante los tribunales colegiados en materia del trabajo e involucran principalmente a empresas grandes, que son las que hacen más uso de este esquema, explica el magistrado. “El problema es que abaratan los costos, los trabajadores reciben un salario que seguramente no sería el mismo que le pagaría la empresa si le contratara directamente, porque estas empresas sólo pagan lo mínimo por ley”, asegura el funcionario.

Así, la ley podría ser un “catálogo de buenos deseos” que si los patrones no la cumplen no tienen ninguna consecuencia hasta que sean demandados, sostiene Ruiz.

Las malas prácticas de la subcontratación también consisten en que las empresas paguen menos impuestos de los que deberían al hacer que sus trabajadores coticen con el salario mínimo ante el IMSS, con lo que no estarían pagando impuestos por la totalidad del sueldo.

“Es un detrimento para los derechos laborales porque cuando el trabajador quiera solicitar una pensión por jubilación va a tener una cotización menor a la que debería. El negocio de muchos outsourcings es lo fiscal, lavar dinero y evadi r impuestos”, explica el abogado.  En este sentido, hay medidas que las autoridades han tomado con el fin de acotar a quienes incurren en prácticas ilegales de outsourcing, por ejemplo, la reforma hecha al ISR, que busca establecer un control a empresas que contratan a través de este esquema, por medio de la fiscalización y del cobro del IVA y el ISR con un aplicativo.