Por JUAN CORTIÑAS BARAJAS y BRUNO GILES ZALDÍVAR
El estudio de las disciplinas jurídicas siempre ha estado rodeado por el debate entre considerar nuevas disciplinas o centrarse en los viejos estudios dentro de los cuales las disciplinas relegadas como culturales parecen presentar un menor interés y sobre todo un desprecio, por considerarlas como un poco relevantes poco útiles y sobre todo dogmáticas y elevadas. La priorización de la perspectiva practica parece ser el factor substancial y vector rector de esta tendencia.
Dicha tendencia se radicaliza con la propagación de ideas de rechazo al interior de las facultades de derecho a disciplinas jurídicas que tuvieron un papel fundamental en la construcción de la noción contemporánea del Derecho por considerarse meramente antecedentes históricos que carecen de aplicación y distan mucho de la modernización de conceptos y maquinarias jurídicas.
Ciertamente la necesidad de restringir los programas de estudio a un determinado tiempo en un calendario lectivo, que además implica un costo y una dirección hacia la práctica profesional, parece justificar que estudios clásicos se revelen como inútiles y sean usualmente despreciados en el discurso contemporáneo, siendo paulatinamente desechados o estadísticamente discriminados. Sin embargo, parece necesario referir que este es no sólo un falso debate, sino sobre todo un debate carente de sustancia, cuando a resultas del mismo se pretende desechar alguno de los extremos, en este caso el estudio de las materias culturales y en especial del Derecho Romano.
El desechamiento progresivo de estudios clásicos y en especial del Derecho Romano ha ganado terreno en los últimos años con la reducción de semestres dedicados al estudio de dichas materias y reemplazándolos por materias con un enfoque modernista de nuevas tecnologías que parece ser mas atractivo para los estudiantes según procesos de evaluación internos para la creación de nuevos planes de estudio.
Para que todo proceso de evaluación sobre el estudio de disciplinas culturales o clásicas como el Derecho Romano no caiga en una discriminación, es adicionalmente importante considerar los valores estructurales, que en el caso de los estudios clásicos, forman el pensamiento, el criterio así como el contenido cultural y axiológico que se requieren para mejorar la profesión jurídica y para que ésta pueda desempeñar la función social que le está encomendada.
En el debate anterior es importante adicionalmente considerar, que el valor de estos estudios clásicos deviene en la actualidad mucho más relevante cuándo la técnica contemporánea evoluciona con velocidad vertiginosa en dirección de prácticas que automatizan las respuestas y que soslayan de manera expresa o implícita el valor de la ponderación racional que es indispensable en el desarrollo de la profesión jurídica. Lo anterior, con independencia de qué en términos de gran parte del secular debate sobre la misma, se piense que el derecho tenga por función hacer justicia o simplemente dar seguridad jurídica. En esto la existencia de la inteligencia artificial como un factor innegable de la realidad social contemporánea y de sus efectos en la praxis jurídica, lejos de justificar que las disciplinas históricas, culturales como es el caso del Derecho Romano debieran desaparecer o reducirse de forma substantiva, soporta con mucho mayor valor la necesidad de su estudio.
Específicamente el estudio del Derecho Romano ha sido vilipendiado en las últimas décadas por voces que además de considerar una utilidad meramente mecánica de las disciplinas contemporáneas, pondera que el Derecho Romano es absolutamente distante, diferente, abigarrado, pretensioso, producto de una metodología y de una estructura ajenos a la realidad y una necesidad meramente pragmática.
Parece ciertamente que esta última consideración es la mayoritariamente utilizada. En efecto con independencia de la opinión del lego en la materia, el estudio del Derecho Romano presenta dificultades estructurales que en primera instancia alejan la interlocución, planteándolo como un sistema jurídico ( si es que pudiera calificarse como tal por los mismos ) que anterior a los procesos racionalistas, humanistas e ilustrados de occidente, presenta una sintomatología totalmente dispar y contradictoria con las manifestaciones modernas y racionales del pensamiento jurídico contemporáneo y su enseñanza. Ciertamente el Derecho Romano dirían sus más férreos estudiosos, se presenta como una estructura de regulación social, basado en fuentes de autoridad y no de potestad, con manifestaciones consuetudinarias y casuísticas – casi artesanales – que no tienen nada que ver con el producto de la razón occidental sistematizada en compilaciones generales abstractas e impersonales canalizadas por la voluntad general a través de los representantes de la sociedad. Así el Derecho Romano, ajeno a las abstracciones modernas y racionales pretende solucionar en justicia, casos concretos, en un deseo de justicia que parece cuando no romántico, imposible en la complejidad de una sociedad moderna. Esta exige ciertamente reglas generales que provean seguridad jurídica y atiendan necesidades colectivas que no parece que pueden en esas opiniones, reducirse a la ponderación justiciera individual.
Es propio del Derecho Romano que las consideraciones relativas a la pertenencia a la ciudad se encuentren estrechamente vinculadas al estatuto personal, y no a la sujeción territorial que caracteriza al Estado moderno, sustentada en el estatuto territorial. Esta diferencia estructural no solo marca una ruptura conceptual con la noción contemporánea de Estado, sino que radicaliza el discurso jurídico cuando se analiza desde una perspectiva moderna, en la que Estado y Derecho se conciben como realidades en permanente simbiosis.
En este contexto, el orden jurídico romano se articulaba, además, con ciertos componentes religiosos que operaban como directriz social y jurídica simultáneamente, diluyendo cualquier línea divisoria entre ambas esferas, una circunstancia que resulta, para la sensibilidad contemporánea, difícilmente aceptable.
A ello se añaden las fronteras geográficas, cronológicas e históricas, así como la barrera lingüística, que contribuyen a presentar el fenómeno jurídico romano como algo ajeno a las particularidades de nuestra sociedad: distante en miles de kilómetros ,y en siglos de la realidad romana, y expresado además en una lengua distinta. Una lengua que, pese a constituir la base estructural de las nuestras y de nuestro propio alfabeto, es con frecuencia vilipendiada como una lengua muerta, lejana y elitista, que pareciera arrastrar consigo a los vivos…
Es evidente que la gravedad e importancia de este tema excede con mucho los limites que la lectura natural por este medio pudiera permitir. Ciertamente en descargo del estudio del Derecho Romano y de las disciplinas culturales y clásicas pueden decirse con fundamento muchas cosas. Quisiéramos sin embargo limitarnos a tres ponderaciones que consideramos fundamentales para abrir el debate y reivindicar la adecuada priorización del estudio del Derecho Romano para las generaciones venideras:
Por un lado es innegable el beneficio cultural que acarrea el estudio de disciplinas que abran la herida de la adecuada preparación cultural de los abogados del futuro. Esta, pudiera parecer una aseveración superficial e irrelevante pero parece oportuno preguntarse que tanto, si el jurista no puede tener contexto de tiempo y espacio de antecedentes y valores culturales, puede técnicamente defender valores o circunstancias que aunque primariamente anodinas y contemporáneas, responden a estímulos seculares desarrollados antaño como es de origen en el Derecho Romano.
En segunda instancia y aquí si con mucho mayor detenimiento es importante plantearse, cómo pensar en una argumentación jurídica que soslayara la estructura jurídica de las figuras respecto de las cuales se pretende manifestar cualquier ponderación y en la conformación de las cuales, la perspectiva romanista es fundamental para su comprensión. Al respecto consideramos en esta primera entrega compartir tres figuras fundamentales de la praxis jurídica actual en las que el pensamiento jurídico contemporáneo camina a ciegas sino considera su estudio desde la perspectiva del Derecho Romano. La primera de ellas es en el ámbito contractual la figura de la compraventa. Hoy la compraventa contemporánea surgida esencialmente de la regulación napoleónica en 1804 basa la mayor parte de sus ponderaciones en la estructura romana de la compraventa (emptio venditio). De hecho gran parte de la regulación contemporánea gira alrededor de evoluciones y ponderaciones de esta figura como un contrato de buena fe en el derecho clásico romano. Sin embargo hay elementos de la compraventa romana que de no ser entendidos conllevan a errores fundamentales en el entendimiento y en la praxis de la compraventa hoy por hoy. Entender la compraventa actual cómo un contrato, si bien obligacional, con efectos reales traslativos que claramente ilustra el artículo 2014 del código civil federal y de la ciudad de México, sin entender que en su origen la compra venta romana no podía tener efectos traslativos sino meramente obligacionales conlleva a un sinnúmero de contradicciones técnicas legislativas y prácticas que no puedan entenderse si no se analizan en el contexto del Derecho Romano clásico. Así, los efectos de la venta de cosa ajena, la imposibilidad de vender sin ser propietario las obligaciones del vendedor y la naturaleza de la evicción en tanto incumplimiento de obligaciones no son entendibles, si no se ponderan en el contexto del derecho romano. No basta ciertamente al efecto hacer consideraciones solamente como antecedentes en un curso de contratos civiles ya que esto corresponde y responde a un estudio estructural de contexto, figuras, fuentes, autores que el propio curso de contratos civiles no puede satisfacer por su propia estructura. En segunda instancia parece indispensable referir hoy por hoy temas que el derecho civil contemporáneo redescubre y sin darse cuenta, regresa y presenta elementos, consideraciones ejemplos casos y argumentativa propios del Derecho Romano. Nos referimos sin duda alguna al caso de la hasta hace poco conocida como capacidad o incapacidad de ejercicio que en el contexto de la reivindicación de los derechos humanos se regula y atiende como derechos de la discapacidad. Esta no es sino una nueva aparición de las figuras romanas de representación en el caso de los impúberes y las mujeres, mediante la tutela romana que no implicaba una representación directa propia del derecho alemán del siglo XIX. Explicar esto en unas cuantas líneas es imposible si no se atiende a un curso que en el contexto del Derecho Romano explique las particularidades del estatuto personal, de la estructura patriarcal patrimonial, y de las potestades entre personas en el ámbito del derecho privado. Pretender explicar nuevas reglas de persona de apoyo bajo las convenciones de derechos humanos y las modificaciones al código nacional de procedimientos civiles y a los códigos civiles de los estados, sin entender las diferencias granulares que el Derecho Romano provee en materia de representación indirecta a través de la – auctoritas- del tutor es sin duda ineficiente y claramente resultará rebasado muy rápido. Cuánto más fácil sería presentar la visualización de los distintos tipos de representación y de la evolución que a través de la participación del pretor opera en la intervención en negocios ajenos, cuestión que al vilipendiar el estudio del Derecho Romano se presenta como una simple modificación legal sin entender los alcances derivados del origen mismo derivados de la necesidad misma de atender a un sujeto, sin menoscabar su integridad o su patrimonio. En tercer lugar cabe hacer mención como simple acotación muy básica respecto de figuras como el derecho real de propiedad. Hoy se discute con ahínco el alcance del mismo, su vinculación con el reconocimiento de derechos humanos, y las distintas pretensiones, todas con implicaciones políticas respecto de sus alcances. Sin embargo su estudio en el contexto del Derecho Romano nos presenta un mosaico de opciones, variedades, particularidades, defensas, restricciones y ponderaciones que solo en una metodología como la que el propio Derecho Romano nos da, son factibles de visualización. Distinciones entre acciones disponibles, distinciones entre sujetos a los que les es atribuido, distinciones entre las épocas en las que él mismo es que exigible. No es suficiente acudir para ello a los textos legales contemporáneos ni a las diferentes posiciones académicas y doctrinales que el derecho comparado nos da. Todas ellas tienen como punto detonante y origen innegable el manejo consuetudinario, casuístico y personal basado en perspectivas de autoridad, naturalmente evolutivo que el Derecho Romano dio al mismo. Sin duda gran parte del debate contemporáneo podría encauzarse de forma mucho más provechosa si en el mismo se pondrá hacen las variables que el estudio del Derecho Romano provee.
En estas breves primeras líneas, sólo hemos pretendido abrir el debate y la reflexión para entender que no obstante parecer una disciplina añeja y un discurso en principio ajeno a la realidad actual, los temas puntuales de análisis del mismo abren reflexiones ponderaciones juicios de valor que no pueden simplemente reducirse a un algoritmo con información y que la pretensión de la ley moderna no puede considerarlos por su propia esencia. La praxis del derecho requiere ponderación, reflexión, análisis, un juicio de valor, discernimiento entre medios y fines, entre componentes y conjuntos entre valores y no valores. El estudio basado exclusivamente en la ley o en los precedentes formales de los tribunales contemporáneos no permite el acceso a ese ejercicio. Muchos sabios estudiosos del Derecho Romano y el estudio del derecho resumían que el estudio del Derecho Romano es un estudio de fuentes. Esto muy probablemente porque en las fuentes de donde surge el derecho se manifiesta su esencia. Esa esencia no es una esencia finita, sino por definición es una esencia inacabada en la que el análisis del caso concreto la ponderación de las variables la dinámica social permiten, pero sobre todo requieren, discusión evaluación y juicio de valor. Sin el Derecho Romano y sin su estudio, el estudioso y el estudiante caminan a ciegas. Carenten sin dicho estudio de un factor definitorio y detonante fundamental y estructural con base en el cual sus conclusiones pueden ser más cercanas, más científicas, más válidas y sobre todo más justas. En todo ello es que la estructura de los programas de estudio no pueden obviarlo.
La permanencia del Derecho Romano y de los estudios clásicos resulta hoy, más que nunca, imprescindible para el perfeccionamiento de la actividad jurídica, académica y social. Es a través del estudio de las grandes instituciones heredadas de ese sistema quese pone en evidencia una verdad fundamental: la mera producción normativa nunca ha sido condición suficiente para la existencia de un orden jurídico funcional. Al carecer de abstracciones excesivas y de conceptos sobreestructurados, el sistema del Derecho Romano demostró la esencia del fenómeno jurídico a través de un eje basado en la impartición de justicia a partir del caso concreto.
Se trató de un orden jurídico que, aun sin disponer de tecnologías para almacenar en la nube o en soportes digitales las sentencias y opiniones de los grandes juristas, como hoy ocurre, honró el conocimiento, lo preservó y lo transmitió con la claridad y la certeza, propias de un único objetivo real del Derecho: la Justicia.
En este sentido, los estudiantes de Derecho no deben perder de vista el horizonte. Las nuevas tecnologías, capaces de llevar incluso a los más sabios a cuestionarse si existe algún límite para las capacidades de los pensamientos inorgánicos alimentados por cantidades infinitas de conocimiento digitalizado, no deben hacer olvidar que el Derecho vive en cada uno de nosotros como una experiencia humana insoslayable e irrenunciable cumpliendo en ello su función en cada acción cotidiana de forma consuetudinaria. El Derecho no habita exclusivamente en leyes, reglamentos, códigos o constituciones, sino en cada decisión razonada, estudiada y sustentada en aquello que nuestros antepasados jurídicos construyeron como una muestra de esperanza orientada al futuro.
Hoy, más que nunca, debe resonar en la conciencia de las generaciones jóvenes una verdad ineludible: ustedes son guardianes del conocimiento, responsables de su preservación y transmisión, como lo fueron Gayo, Ulpiano, Justiniano o Triboniano en su tiempo; como lo han sido, en la modernidad, Álvaro d’Ors, Juan Iglesias o Vicenzo Arangio Ruiz entre otros muchos. Queda en la juventud ávida de justicia y dialogo la preservación secular de este conocimiento justiciero, para los años venideros.
Es por ello que cerramos esta breve primera entrega con una afirmación que aspiramos a escuchar cada vez con mayor fuerza:
El Derecho Romano debe permanecer.
Doctor Juan Cortiñas Barajas – Notario Público 38 del Estado de México
Licenciado Bruno Giles Zaldivar – Consejero Titular de la Universidad Nacional Autónoma de México