Falló la Suprema Corte

Para entender la encrucijada que vio la Suprema Corte en la resolución del amparo que solicitaba declarar inconstitucionales los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que establecen la posibilidad de que las autoridades soliciten a los operadores la geolocalización en tiempo real de equipos móviles, así como la revelación de nuestros datos y metadatos que deben guardar durante dos años dichos operadores, resulta útil formular y responder dos preguntas:

1. ¿Usted confía en las autoridades de investigación de México; confía en los ministerios públicos, en la policía, en los judiciales? Me atrevo a adivinar que su respuesta es no.

2. En caso del secuestro de un familiar, ¿usted querría que el ministerio público pudiera obtener de los operadores la localización geográfica en tiempo real, así como los datos de llamadas y chats de su familiar y/o de los presuntos delincuentes? La respuesta, le aseguro, es sí.

¿Cómo hacer para que estos dos puntos del planteamiento que parecen opuestos, antitéticos, encuentren una solución que concilie las preocupaciones? Pues ese fue precisamente uno de los dilemas en el que se encontró la Corte en este asunto y en el que nos encontramos todos. La tarea del juzgador siempre consiste en determinar cuál de entre dos o tres derechos o valores, debe prevalecer y cuál debe ser sacrificado.

La cuestión es que, al menos en el tema de seguridad versus privacidad, por decirlo de una forma muy simplificada, no tiene que ser todo blanco o negro, sino que se pueden acotar varias cuestiones, lo que en parte hizo la Segunda Sala de la Corte el miércoles pasado. Veamos qué resolvió.

1. Resolvió que estos preceptos no violentan otros derechos y que, por lo tanto, sí son constitucionales.

2.Determinó que para solicitar y recibir la información conservada por los operadores en materia de telecomunicaciones (como nombre y domicilio del usuario, tipo de comunicación, origen y destino, fecha, hora y duración de la comunicación, así como el servicio de mensajería o multimedia), se requerirá autorización judicial, a petición de quien esté legalmente facultado para ello, es decir, ya no podrá hacerlo el ministerio público o el SAT.

3. Habrá límites en cuanto qué autoridades podrán acceder a estos datos, al parecer la interpretación será acotada y dará más tranquilidad sobre quiénes pueden pedirlos, en todo caso la autoridad solicitante deberá fundar y motivar las causas legales respectivas, expresando la identidad de las personas cuyos datos son solicitados, y el periodo por el cual se requiera la información, destacando que no se autorizará la entrega de la información resguardada cuando se trate de asuntos de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

4. En materia de geolocalización en tiempo real, estableció que sí se justifica solicitarla sin que se requiera para ello de autorización judicial, por la posible tardanza que pudiera tener la orden judicial, ello frente a la necesidad de proteger la vida e integridad de las personas. Habrá que ver si se limita a cuestiones penales y de delincuencia organizada.

Pero, aunque tomó decisiones muy positivas en mi opinión, la Corte se quedó corta en su ejercicio de armonización entre los dos valores a proteger (seguridad y privacidad), faltaron límites en el caso de geolocalización en tiempo real y otros respecto de la retención indiscriminada de datos.

Al respecto, Luis Fernando García, director de la asociación Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D) una de las personas que se ampararon, dijo en entrevista con Carmen Aristegui en CNN que, aun cuando es positivo que la Corte haya impuesto algunos límites a estos artículos, tuvo un análisis superficial.

En el caso de la geolocalización en el que no se requerirá orden judicial, por ejemplo, dijo Luis Fernando García, se hubiera podido tener una investigación veloz y después un control judicial a través de mecanismos de emergencia de tal manera que la autoridad de investigación solicite la localización y simultáneamente autorización judicial; el juez, si autoriza aunque se tarde, se entenderá que autorizó desde el inicio y si no lo hace, la información obtenida no será válida, de esta forma hay mecanismos de rendición de cuentas y de control de posibles abusos de parte de las autoridades investigadoras. Mire este dato: las empresas de telefonía móvil en 2013 recibieron solicitud de acceso a datos sobre 120 mil usuarios, la gran mayoría sin que las autoridades hayan tenido que obtener una autorización judicial.

Nuestro máximo tribunal no la tenía fácil, pero el asunto merecía haber sido analizado y resuelto por los 11 Ministros en Pleno y no solo por los 5 de la Sala, es un tema sumamente sensible. Habrá que estar pendiente de cómo queda redactada ya la sentencia final, por lo pronto la R3D ha decidido demandar al Estado Mexicano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por violaciones a diversos tratados que protegen derechos fundamentales.

EN LA SOBREMESA. ¿Cómo va la red compartida? El 26 de abril venció el plazo para que el Organismo Promotor de Inversiones en Telecomunicaciones, que dirige Fernando Borjón, instale su Consejo de Administración integrado por 7 consejeros: el secretario de SCT, subsecretario de comunicaciones, un representante de la Secretaría de Hacienda y otro de la Secretaría de Economía, así como 3 consejeros independientes quienes serán designados por el Presidente de la República en razón de su experiencia, capacidad y prestigio profesional, considerando que puedan desempeñar sus funciones sin conflicto de interés y sin estar supeditados a intereses personales, patrimoniales o económicos, entre otros requisitos. En mi opinión, las y los designados deberán tener experiencia de negocios y no solo ser académicos o investigadores, además, en congruencia, deben ser personas que no se hayan pronunciado en contra del proyecto de red compartida mayorista.

*Presidenta de Observatel y profesora de la Universidad Iberoamericana.

Esta columna refleja la posición personal de la autora

@soyirenelevy