La reforma constitucional en materia electoral publicada el 13 de noviembre de 2007, ha puesto nuevamente en la mesa del debate público el tema de la incorporación por vía de reformas a la Constitución de disposiciones que vulneren o rebajen la estatura de los derechos fundamentales y, por tanto, de que en el mismo texto constitucional subsistan normas inconstitucionales.
Este problema cruza por dos grandes aspectos:
1. La Constitución omite señalar expresamente una jerarquía normativa en sus propias normas. Lo que al sentido común le resulta tan claro, para la lógica constitucional y su interpretación no lo ha sido tanto, ya que prácticamente los contenidos normativos se sitúan en un mismo plano al cumplir con la formalidad de ingresar al texto fundamental mediante el procedimiento previsto en el artículo 135.
Esta enorme laguna se atiende a cabalidad en otros países. La diferencia entre rangos normativos al interior de la Constitución se expresa a través de la implementación de distintos mecanismos para su reforma, uno de ellos agravado, para aquellas materias primordiales en un Estado democrático, como serían la forma de gobierno o los derechos fundamentales, y que requieren mayores consensos para su aprobación, por ejemplo, una doble aprobación parlamentaria, o formas de participación directa de la ciudadanía como el referéndum.
2. A la posibilidad de introducir una violación subrepticia de derechos por vía de reforma constitucional, se suma la inexistencia de un recurso efectivo para combatirla. Resulta así imposible activar alguno de los mecanismos de control de la constitucionalidad para impugnar modificaciones que deviniesen en inconstitucionales por su contenido, como es el caso del amparo o las controversias constitucionales, lo que ya ha sido confirmado en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
No es una cuestión nueva, ni menor en nuestro contexto; la necesidad de su atención ya ha sido puesta en la mesa del debate jurídico por eminentes constitucionalistas como Felipe Tena Ramírez, Raúl González Schmal o Elisur Arteaga. El tema cobra relevancia especial ante los derechos fundamentales, más aún si consideramos, por ejemplo, que en 2001 se incorporaron reformas en materia indígena que no cumplen a cabalidad con los estándares internacionales, ni con los Acuerdos de San Andrés Larráinzar, así como la pervivencia de disposiciones ominosas, como la expulsión de extranjeros de forma discrecional por parte del Presidente de la República en el artículo 33.
De nueva cuenta, la discusión sobre este problema constitucional ha vuelto a tomar relevancia justo en las últimas semanas, en las que algunos sectores sociales como grupos de empresarios, intelectuales, o asociaciones como la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., han considerado que la reforma constitucional al artículo 41, concretamente la fracción III, al prohibir a los partidos políticos y a personas físicas o morales contratar tiempos en radio y tv para influir en las preferencias electorales de la ciudadanía, viola la libertad de expresión contenida en el artículo sexto de la Constitución, y han promovido juicios de amparo, o han hecho pronunciamientos en torno a la necesidad de que esta figura sea procedente en materia de reformas constitucionales, y que no se condicione al agravio personal y directo. Tal parece que una vez más, la Corte tendrá la última palabra.
Sin embargo, en el caso concreto, me parece que el tema de fondo se distancia de la violación de derechos a través de reformas constitucionales, para situarse en la necesidad de garantizar el acceso a procesos electorales, efectivamente libres y auténticos. Bajo el ropaje de que es necesario de una vez por todas debatir la impugnación de las modificaciones a la Constitución, se está eludiendo la necesidad imperiosa de que contemos con un marco jurídico-constitucional que garantice el ejercicio de los derechos políticos, que sí pueden verse vulnerados si dejamos en manos de los grandes capitales la determinación de las contiendas electorales.
En este sentido, la reforma constitucional intenta revertir violaciones a derechos político-electorales, éstas sí señaladas puntualmente por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, a propósito de su calificación en la elección presidencial en julio de 2006.
Quienes, a mi juicio, son reticentes a respetar las libertades de expresión e información están siendo los particulares, en una dimensión horizontal de la obligatoriedad de los derechos fundamentales, todavía difícil de aceptar en nuestro contexto, pero que cobra una importancia capital ante la desmesura con la que los llamados poderes fácticos han aprovechado sus alianzas —de suyo reprobables— con el poder público.
Para botón de muestra, habrá que observar las presiones a que se encuentra sometido el Congreso de la Unión para no legislar en materia de telecomunicaciones conforme a los criterios emitidos por la Corte, y que han dotado de contenido los derechos de libertad de empresa, de expresión e información, garantizando la pluralidad informativa, y el destino social de los bienes públicos ejercido a través de la figura de la concesión.
No cabe duda que los derechos humanos frecuentemente descubren la parte más anacrónica y autoritaria de un sistema jurídico. Por eso siguen evidenciando que un tema primordial para el interés público pasa por abrir ese ámbito intocable que es la reforma constitucional; pero no nos equivoquemos, la libertad de expresión se está vulnerando en otro lado.
*Académico-investigador en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana y miembro de la Asociación Mexicana de Derecho a la Información
