Primera. Como el propio TEPJF lo reconoce al entrar al asunto, el caso motivo de la controversia corresponde al ejercicio del derecho de acceso a la información, no a la materia sustantiva del tribunal, la electoral. Por ende, como es de explorado derecho prima la ley especial (La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, la LFTAIPG) sobre la ley general (La normativa electoral). Más aún, el propio TEPJF ha indicado correctamente que no hay una antinomia o contradicción de leyes. Así, la ley especial establece únicamente tres posibilidades para negar el acceso a la información: a) La información confidencial (que contiene datos personales); b) La información reservada (enumerada limitativamente por el artículo 13 de la ley especial y que en general se refiere a casos que afecten la seguridad, el orden y la paz) y c) La prevista por el artículo 14. En ninguno de los considerandos y argumentos del TEPJF se ofrecen elementos que expliquen cómo la negativa del acceso a la información actualiza alguna de las hipótesis normativas que la LFTAIPG establece como excepciones al principio de la máxima publicidad. Peor aún, el TEPJF confunde el principio de máxima publicidad con la publicidad que se le dio al proceso electoral.

Segunda. Los razonamientos del TEPJF en la resolución comentada se orientan desde el principio a buscar asideros legales para justificar la negativa al acceso a las boletas electorales. Lo mismo cita convenientemente algunos preceptos de la Corte Interamericana sobre libertad de expresión, pero olvida referirse al criterio exactamente aplicable al caso concreto emitido por la misma en el caso Claude Reyes Vs Chile, de 29 de septiembre del 2006 que recoge el principio de la prueba de daño de tres partes. A contrapelo de lo sostenido por el criterio de la Corte, el magistrado Nava sostiene que: "Cortes internacionales han señalado que el derecho de acceso a la información se garantiza en la medida en que de él se haga un uso responsable y razonable". Es menester aclarar que ninguna Corte internacional ha hecho suya semejante tesis. En realidad se trata de un caso aislado que corresponde a la Sentencia T-473 de 1992 de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia. Preocupa que para el magistrado Nava sólo proceda el derecho de acceso cuando se haga "un uso responsable y razonable" del mismo. Esta tesis es contraria a los objetivos que explican el derecho de acceso a la información previstos en los artículos 1, 4, y 6 de la LFTAIPG.

Tercera. La tesis de que las boletas electorales son "documentación pública", pero no de "dominio público" y por tanto es "indisponible" no encuentra sustento en ninguna parte del derecho positivo mexicano y no puede sustentarse dicha tesis en una labor de interpretación. La LFTAIPG dispone que esa cláusula de excepción sólo opera cuando "expresamente" se establece en otra ley. Cabe decir que en ningún artículo de la legislación electoral se establece el vocablo "gubernamental confidencial". De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española "expresamente" supone que sea "claro, patente, especificado". En otras palabras, no está sujeto a interpretación: o está en la ley o no lo está.

Cuarta. La resolución del TEPJF sostiene de diversas formas que el ejercicio del derecho de acceso a la información ya fue ejercido durante el proceso electoral. Que las actas de escrutinio pueden ser consultadas. ¿Si todo fue tan transparente y claro por qué el denodado esfuerzo del TEPJF para negar acceso a las boletas electorales? ¿Por qué forzar más allá de sus límites la legislación vigente y pedirle al pueblo un voto de fe en que las actas de escrutinio son reflejo nítido del contenido de las urnas?

Coordinador del área de derecho a la información del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM