La dualidad funcionario-candidato es una aportación del gobierno al derecho electoral. El hecho de que una misma persona sea el principal funcionario de la casa presidencial y, a la vez, candidato a un cargo de elección popular, es un fenómeno digno de ser examinado.

Conforme al artículo 55 de la Constitución, para ser senador se requiere "no ser secretario o subsecretario de Estado, ni ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a menos que se separe definitivamente de sus funciones 90 días antes de la elección, en el caso de los primeros y dos años, en el caso de los ministros". El precepto establece para estos tres tipos de funcionarios la obligación de separarse del cargo antes de la postulación, pero de ninguna manera implica una autorización para que los demás funcionarios permanezcan en el cargo durante la elección. Esta interpretación representa un fraude a la Constitución.

Conforme al criterio adoptado por el Presidente de la República, que juró guardar y hacer guardar la Constitución, el procurador general de la República, los directores de Pemex o del Seguro Social, y una amplia gama de altos cargos que no son secretarios ni subsecretarios, podrían ser candidatos al tiempo que funcionarios. Ese peculiar entendimiento permitiría que incluso los consejeros o los magistrados electorales, y la misma subprocuradura para delitos electorales, pudieran ser candidatos sin tener que renunciar a sus cargos. Una interpretación de este género es jurídicamente absurda; pero es la que sostiene nada menos que la Presidencia de la República.

También hay una supuesta omisión en el Código Penal. El artículo 407 tipifica como delito que un servidor público destine, "de manera ilegal, fondos, bienes o servicios que tenga a su disposición en virtud de su cargo. al apoyo de un partido o de un candidato.". En este caso se considera que el precepto no es aplicable al funcionario en cuestión, porque él no está distrayendo recursos públicos para apoyar a un candidato: está usándolos directamente sin ponerlos a disposición de un tercero. Esto no se encuentra expresamente previsto por el código por una razón comprensible: cuando fue reformado en 1990, a nadie se le ocurrió que alguna vez se daría la peculiar dualidad de funcionario-candidato.

El hecho de que un alto funcionario decida no hacer campaña, en los términos del código electoral, no le quita que sea candidato. En este caso es un candidato sui géneris, porque a diferencia de los demás, es un candidato con sueldo federal que asesora al Presidente y prepara sus discursos, instruye a los secretarios de Estado y participa en las decisiones de gobierno, amparado en una supuesta laguna constitucional. Y aun así se dice que el gobierno no interviene en el proceso electoral.

Si examinamos otras disposiciones legales, encontraremos, por ejemplo, que el artículo 37 del código electoral señala quiénes no pueden actuar como representantes de los partidos políticos ante el Instituto Federal Electoral: los miembros de las judicaturas federal y locales, los agentes del Ministerio Público, los militares y los policías en activo. ¿Podría interpretarse que otros funcionarios públicos sí están implícitamente facultados para actuar ante el IFE en representación de un partido? Conforme a la interpretación presidencial adoptada en el caso que comento, la respuesta sería afirmativa.

En un estado de derecho se considera que hay fraude a la ley cuando se realizan actos aparentemente conformes con la norma, pero que tienden a desnaturalizarla o contravenirla. En el siglo II, un par de célebres juristas romanos definieron el fraude a la ley. Paulo decía: "Obra en fraude de la ley el que, aplicando sus palabras, elude su sentido"; y Ulpiano agregó: "Se comete fraude contra la ley cuando se hace lo que la ley no quiso, aunque expresamente no prohibió".

Es evidente que la dualidad alto funcionario-candidato no puede corresponder a los objetivos de un Estado constitucional, ni ser el corolario de un largo tránsito para establecer la democracia electoral en México. Es deplorable que un partido como el PAN, que tanto contribuyó desde la oposición a la democracia electoral, auspicie desde el poder una conducta adversa a la Constitución.

Lo que más me sorprende, sin embargo, es el mutismo del IFE sobre tan manifiesta irregularidad jurídica.

diegovalades@yahoo.com.mx

Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM