Los Especialistas

Hace una semana, la Cámara de la Industria de la Televisión por Cable (Canitec) se opuso rotundamente a que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) amplíe el espectro de la concesión de Telmex para permitirle ofrecer servicios de televisión por cable

Telmex, a su vez, señaló que ha cumplido con las obligaciones que le impone su título de interconexión y está por cumplir con las condiciones que impuso la Comisión Federal de Competencia (Cofeco), por lo que no hay razones para la negativa del gobierno.

Los cableros aducen que Telmex y su subsidiaria Telcel realizan prácticas anticompetitivas, cobran altas tarifas de interconexión o, peor aún, no interconectan a sus competidores. La verdad es que, mientras no se pruebe nada ante la Cofeco, opera la presunción de “inocencia” en favor del reo. Telmex enfrenta varios pleitos para que sea declarado dominante en varios submercados del sector de las telecomunicaciones, pero esto nada tiene que ver con la ampliación de las actividades permitidas en el título de concesión.

Para que se pudiera objetar la ampliación al título de concesión de Telmex, se necesitaría que se actualizasen los artículos 17 y 18 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE, concernientes a la impugnación de concentraciones), cuyos criterios la LFCE erróneamente equipara al otorgamiento de concesiones (artículo 33 bis 1 LFCE).

Los artículos 17 y 18 permiten objetar o sancionar una concentración cuando confiera poder dominante a la empresa que se concentra (en este caso, Telmex y Telcel); esto es, posibilidad de fijar precios unilateralmente, desplazar competidores o facilitar sustancialmente la realización de prácticas anticompetitivas prohibidas por la LFCE. Estas conductas solamente son sancionables cuando el agente posee poder sustancial —o dominante— de mercado. Si definimos al mercado relevante como el servicio de televisión por cable, tenemos que Telmex no puede ostentar poder dominante, por la sencilla razón de que todavía no opera en este mercado, y en caso de hacerlo, no contaría, ab initio, con una participación de mercado de la que pudiera desprenderse que, por el solo hecho de entrar al mercado, desplace a competidores o pueda realizar prácticas monopólicas.

Por otro lado, la LFCE no sanciona per se el poder dominante de mercado, sino el abuso de éste. Habría que esperar a que Telmex detente poder sustancial en la tv de paga para que se le pudiera sancionar por sus conductas anticompetitivas. Obviamente, no hay que chuparse el dedo esperando una conducta sin mácula por parte del gigante de las telecomunicaciones mexicanas, por lo que tal vez sea conveniente condicionar la ampliación de la concesión a los requisitos que exigió en su momento la CFC, y los que exija la Cofetel.

Sin embargo, de una lectura detenida de los artículos 17, 18 y 33 bis 1 de la LFCE, se puede interpretar que la CFC quizá no tenga facultades para imponer condiciones en el otorgamiento de concesiones; puede emitir su opinión, pero además de que ésta no siempre es vinculante, la Cofeco debería limitarse a emitir una opinión autorizando o denegando la participación de Telmex en el servicio de tv de paga, pero no condicionando la operación, ya que las facultades para condicionar una transacción están en el artículo 19 de la LFCE, al cual el artículo 33 bis 1 no remite. Podría, a la vez, emitir una declaratoria de dominancia, que se estima es improcedente dada la ausencia de participación de Telmex en el servicio relevante.

Adicionalmente, si se lee con detenimiento el artículo 33 bis 1 de la LFCE, ésta permite a la Cofeco emitir opinión o autorización tratándose de otorgamiento de concesiones, permisos, cesiones, venta de acciones de empresas concesionarias o permisionarias, u otras cuestiones análogas, pero es necesario interpretar si una ampliación del título de concesión de Telmex es una cuestión análoga a las anteriores, cosa espinosa. Dicha autorización u opinión de la Cofeco sólo puede ser vinculante si otra norma jurídica le permite opinar o autorizar los actos de ampliación de concesiones, cosa en la que la LFT —a nuestro entender— es omisa.

Por último, Telmex tiene libertad de empresa, consagrada por el artículo 5 constitucional, que sólo puede ser vedada por autoridad judicial (que no es el caso), cuando se ataquen derechos de tercero (que tampoco se atacan, pues los cableros pueden competir en el mercado, aunque Telmex incursione en el mismo), o por la autoridad gubernativa (Ejecutivo federal), cuando se ofendan los derechos de la sociedad (¿qué derechos se ofenden dejando a Telmex participar en la tv de paga?), dictada en los términos que marque la ley, y la ley no señala nada.

No lo tendrán fácil los cableros para ir en contra de Telmex a efecto de evitar que pueda prestar servicios de televisión restringida. No se puede impedir el crecimiento de una criatura, cuando todavía es pequeña, argumentando que cuando sea grande abusará de su fuerza hacia el prójimo. Por todo esto —concluimos—, la Cofeco y la Cofetel no pueden impedir que Telmex preste servicios de televisión restringida. Ni modo, aunque nos duela.

xavier.ginebra@tmconsultingmexico.com