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Entre la arbitrariedad y la discrecionalidad. Diferencias

23/03/2018
02:06
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La Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, por mayoría de votos en las sesiones del 12 y 13 de marzo de 2018, en las acciones de inconstitucionalidad 10/2014 y 11/2014, promovidas por la CNDH y el INAI, que procede la inspección a personas y vehículos cuando hay flagrancia o hay una investigación en curso que hace suponer una sospecha razonable de que se está cometiendo un delito.

Las reacciones de algunos defensores de derechos humanos fueron inmediatas en contra del Tribunal Supremo y la autoridad. El argumento de fondo es oponerse a cualquier ejercicio de la discrecionalidad de la policía, aun en caso de flagrancia o riesgo razonable, durante una investigación criminal, a la vida de una persona o de un valor socialmente protegido. Las fuerzas del orden público, según esta visión del derecho, no pueden actuar si no cuentan en todo momento con una orden de juez, lo cual resulta absurdo y afectaría programas de prevención de accidentes como el operativo del alcoholímetro o la revisión de personas o vehículos al momento de salir de una zona restringida porque que ha cometido un crimen y se busca a los sospechosos del mismo.

La conclusión falsa a la que llegaron los opositores a las sentencias provocó un comunicado de aclaración, que expone en lenguaje ciudadano el sentido y alcance de las resoluciones. ¿Quién quisiera ver reducido al gobierno a su mínima expresión, sometido en su actuación a formalidades excesivas? Basta imaginar que la policía ve a una persona subiéndose a un vehículo con un arma de alto poder y no puede inspeccionarlo, salvo que tenga orden de aprehensión. Sostener esa conclusión raya en lo absurdo.

La confusión, intencionada o no, en que incurren quienes consideran que debe prohibirse a la autoridad inspeccionar en las circunstancias anotadas, proviene de no distinguir entre la arbitrariedad y la discrecionalidad. La primera es inaceptable y la segunda deseable. En ningún momento, la Corte declaró constitucionalmente válido el cateo o visita domiciliaria sin orden judicial, como lo expresaron Morales Lechuga y José María Soberanes en sus artículos de El Universal de esta semana. Eso es una tergiversación burda del sentido de la sentencia.

¿Qué es lo arbitrario? Aquello que se hace fuera de la ley o sin causa objetiva alguna. Por antojo. Por ejemplo, investigar vehículos o personas al azar sin que haya algún indicio de la comisión de un delito, ni flagrancia. ¿Qué es lo discrecional? El ejercicio razonable de las facultades que otorga la ley y que es indispensable para una correcta individualización de la norma general. Por ejemplo, la inspección de un vehículo en el que se subió una persona que le disparó a otra en vía pública. Por supuesto esto que exige que la autoridad sea honesta, actúe de buena fe y con la proporcionalidad debida en atención al caso.

El resultado del ejercicio de una facultad discrecional, lo razonable de la actuación, siempre quedará sujeto, en su momento, a la revisión de una autoridad jurisdiccional, la que determinará si el comportamiento policiaco se llevó a cabo dentro de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y respetando los derechos humanos.

Sin embargo, hay que reconocer que la desconfianza en las autoridades, especialmente las policías, genera que las propuestas de eliminar todo tipo de discrecionalidad de la autoridad caigan en terreno propicio. Es tan mala la pinta, la inexistencia de discrecionalidad, como colorada, el ejercicio arbitrario de un poder. No es un modelo idóneo de gobierno aquel en que éste no tiene límite, como aquél en que espera o no puede hacer nada hasta que una instancia jurisdiccional lo autorice. En ambos supuestos, estamos ante la perversión de un buen gobierno.

La Suprema Corte revisó una norma del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, pero hay que señalar que antes la ley que facultaba a las policías a proceder a la investigación inmediata e inaplazable de la escena de un crimen que se comete en flagrancia o llevar a cabo las acciones mínimas razonables para prevenirlo. Este empoderamiento era inferido, hoy es expreso.

El uso indebido de esta u otras facultades es posible y, lamentablemente, es más frecuente de lo tolerable, pero este vicio, que debe ser desterrado con mayor profesionalización de las policías, no es causa suficiente para quitarle un poder necesario. Además, el legislador decidió otorgárselo a la autoridad en forma clara para que ésta sea eficiente en el mantenimiento del orden público. La falla en esta materia es sinónimo de que haya espacios suficientes para que grupos delincuenciales o criminales operen sin castigo en perjuicio de la sociedad.

La inspección de vehículos o personas debe hacerse con respeto a los derechos humanos. Hay que distinguir: la arbitrariedad es un actuar por antojo de la persona que ostenta un puesto o cargo público y la discrecionalidad es la oportunidad de ejercer razonadamente la responsabilidad que conlleva la calidad de autoridad. No hay que confundir peras con manzanas. No hay que restarle instrumentos básicos a la policía para que lleve a cabo su trabajo, pero tampoco hay que tolerarle un comportamiento caprichoso o incorrecto.

 

Profesor de El Colegio de México

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Profesor de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac del Norte
 

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